（本日のコンテンツ）
１ 平成29年度（問題44）判例型
２ 平成29年度（問題45）条文型
３ 平成29年度（問題46）条文型
皆様、おはようございます。
本日の過去問分析は、法改正があった程度で、怒はありません。（ーー；
＝本日時点では、判例型１、条文型２としておりますが、試験当時は、問題45が判例型でした。
これは、令和２年４月１日施行の民法改正で、判例法理が明文化された結果です。
なお、行政書士試験は、原則、条文と判例の試験ですので、なるべく、該当する条文と判例を引用しています。
試験では、六法も判例集も使えませんので、この機に、なるべく頭に残してください。
１ 平成29年度（問題44）判例型
（問題文）
Ａ市は、市内へのパチンコ店の出店を規制するため、同市内のほぼ全域を出店禁止区域とする条例を制定した。しかし、事業者Ｙは、この条例は国の法令に抵触するなどと主張して、禁止区域内でのパチンコ店の建設に着手した。これに対して、Ａ市は、同条例に基づき市長名で建設の中止命令を発したが、これをＹが無視して建設を続行しているため、Ａ市は、Ｙを被告として建設の中止を求める訴訟を提起した。最高裁判所のＡ判例によれば、こうした訴訟は、①どのような立場でＡ市が提起したものであるとされ、また、②どのような理由で、③どのような判決がなされるべきこととなるか。40字程度で記述しなさい。
（センター解答）
①もっぱら行政権の主体の立場からなされ、②法律上の争訟に当たらず、③訴え却下の判決がなされる。
※ 丸数字及び赤字は、理解を助けるため、まるやが付したものです。
（まるや解説：標準）
受験生で、この判例（宝塚市パチンコ条例事件最判平14.7.9）を知らない人は、モグリと言われても…ぐらいに有名な判例です。判例の骨子を、本当に簡単に書くと、「行政庁が、国民に行政上の義務を求めるときは、裁判所に頼るなよ。＝自分でやれ！」ということになります。
| 主 文 原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。 本件訴えを却下する。 訴訟の総費用は上告人の負担とする。 理 由 １ 本件は，地方公共団体である上告人の長が，宝塚市パチンコ店等，ゲームセンター及びラブホテルの建築等の規制に関する条例（昭和５８年宝塚市条例第１９号。以下「本件条例」という。）８条に基づき，宝塚市内においてパチンコ店を建築しようとする被上告人に対し，その建築工事の中止命令を発したが，被上告人がこれに従わないため，上告人が被上告人に対し同工事を続行してはならない旨の裁判を求めた事案である。第１審は，本件訴えを適法なものと扱い，本件請求は理由がないと判断して，これを棄却し，原審は，この第１審判決を維持して，上告人の控訴を棄却した。 ２ そこで，職権により本件訴えの適否について検討する。行政事件を含む民事事件において裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」，すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる（最高裁昭和５１年（オ）第７４９号同５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁参照）。国又は地方公共団体が提起した訴訟であって，財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合には，法律上の争訟に当たるというべきであるが，国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は，法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって，自己の権利利益の保護救済を目的とするものということはできないから法律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象となるものではなく，法律に特別の規定がある場合に限り，提起することが許されるものと解される。そして，行政代執行法は，行政上の義務の履行確保に関しては，別に法律で定めるものを除いては，同法の定めるところによるものと規定して（１条），同法が行政上の義務の履行に関する一般法であることを明らかにした上で，その具体的な方法としては，同法２条の規定による代執行のみを認めている。また，行政事件訴訟法その他の法律にも，一般に国又は地方公共団体が国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟を提起することを認める特別の規定は存在しない。 したがって， 【要旨１】 国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は，裁判所法３条１項にいう法律上の争訟に当たらず，これを認める特別の規定もないから，不適法というべきである。 【要旨２】 本件訴えは，地方公共団体である上告人が本件条例８条に基づく行政上の義務の履行を求めて提起したものであり，原審が確定したところによると，当該義務が上告人の財産的権利に由来するものであるという事情も認められないから，法律上の争訟に当たらず，不適法というほかはない。そうすると，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上によれば，第１審判決を取り消して，本件訴えを却下すべきである。 よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。 最高裁判所第三小法廷(裁判長裁判官 金谷利廣 裁判官 奥田昌道 裁判官 濱田邦夫 裁判官 上田豊三) |
なお、ここにいう「法律上の争訟」にも有名な判例（板まんだら事件最判昭56.4.7）がありますので、併せて確認しておきましょう。
| 主 文 原判決を破棄する。 被上告人らの控訴を棄却する。 控訴費用及び上告費用は被上告人らの負担とする。 理 由 上告代理人色川幸太郎、同川島武宜、同奥野彦六、同米田為次、同柏木千秋、同松本保三、同松井一彦、同中根宏、同桐ケ谷章の上告理由第一点について 裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は、裁判所法三条にいう「法律上の争訟」、すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であつて、かつ、それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる（最高裁昭和三九年（行ツ）第六一号同四一年二月八日第三小法廷判決・民集二〇巻二号一九六頁参照）。したがつて、具体的な権利義務ないし法律関係に関する紛争であつても、法令の適用により解決するのに適しないものは裁判所の審判の対象となりえない、というべきである。 これを本件についてみるのに、錯誤による贈与の無効を原因とする本件不当利得返還請求訴訟において被上告人らが主張する錯誤の内容は、(１) 上告人は、戒壇の本尊を安置するための正本堂建立の建設費用に充てると称して本件寄付金を募金したのであるが、上告人が正本堂に安置した本尊のいわゆる「板まんだら」は、日蓮正宗において「日蓮が弘安二年一〇月一二日に建立した本尊」と定められた本尊ではないことが本件寄付の後に判明した、(２) 上告人は、募金時には、正本堂完成時が広宣流布の時にあたり正本堂は事の戒壇になると称していたが、正本堂が完成すると、正本堂はまだ三大秘法抄、一期弘法抄の戒壇の完結ではなく広宣流布はまだ達成されていないと言明した、というのである。要素の錯誤があつたか否かについての判断に際しては、右(１)の点については信仰の対象についての宗教上の価値に関する判断が、また、右(２)の点についても「戒壇の完結」、「広宣流布の達成」等宗教上の教義に関する判断が、それぞれ必要であり、いずれもことがらの性質上、法令を適用することによつては解決することのできない問題である。本件訴訟は、具体的な権利義務ないし法律関係に関する紛争の形式をとつており、その結果信仰の対象の価値又は宗教上の教義に関する判断は請求の当否を決するについての前提問題であるにとどまるものとされてはいるが、本件訴訟の帰すうを左右する必要不可欠のものと認められ、また、記録にあらわれた本件訴訟の経過に徴すると、本件訴訟の争点及び当事者の主張立証も右の判断に関するものがその核心となつていると認められることからすれば、結局本件訴訟は、その実質において法令の適用による終局的な解決の不可能なものであつて、裁判所法三条にいう法律上の争訟にあたらないものといわなければならない。 そうすると、被上告人らの本件訴が法律上の争訟にあたるとした原審の判断には法令の解釈適用を誤つた違法があるものというべきであり、その違法は判決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。なお、第一審の準備手続終結後における被上告人らの仮定的主張（詐欺を理由とする贈与の取消あるいは退会により本件寄付は法律上の原因を欠くに至つたとの主張）は、民訴法二五五条一項に従い却下すべきものである。したがつて、その余の上告理由について論及するまでもなく被上告人らの本件訴は不適法として却下すべきであるから、これと結論を同じくする第一審判決は正当であり、被上告人らの控訴はこれを棄却すべきである。 よつて、民訴法四〇八条、三九六条、三八四条、九六条、八九条、九三条に従い、裁判官寺田治郎の意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。 裁判官寺田治郎の意見は、次のとおりである。 被上告人らが本件訴訟において寄付金名義の金銭給付契約（被上告人らの主張する贈与）における意思表示の無効原因として主張する要素の錯誤の内容は、多数意見の述べるとおりであり、その錯誤の成否の判断に際しては、信仰の対象についての宗教上の価値ないし教義に関する判断が必要であつて、これらはいずれもことがらの性質上法令を適用することによつては解決することのできない問題であるゆえ、裁判所の審判の対象となりえない、とする点については、私も、多数意見と見解を異にするものではない。 しかし、被上告人らの本訴請求は、前記契約により給付した金銭につき、当該契約の錯誤による無効を原因として右金銭の返還を求める不当利得返還の請求、すなわち金銭の給付を求める請求であつて、前記宗教上の問題は、その前提問題にすぎず、宗教上の論争そのものを訴訟の目的とするものではないから、本件訴訟は裁判所法三条一項にいう法律上の争訟にあたらないものであるということはできず、本訴請求が裁判所の審判の対象となりえないものであるということもできない（最高裁昭和三〇年（オ）第九六号同三五年六月八日大法廷判決・民集一四巻七号一二〇六頁参照）。前提問題である宗教上の問題が実際上訴訟の核心となる争点であり、その点の判断が訴訟の帰すうを左右する必要不可欠のものであるとしても、その理を異にするものではない、と考える。 そして、このように請求の当否を決する前提問題について宗教上の判断を必要とするため裁判所の審判権が及ばない場合には、裁判所は、当該宗教上の問題に関する被上告人らの錯誤の主張を肯認して本件金銭の給付が無効であるとの判断をすることはできないこととなる（無効原因として単に錯誤があると主張するのみでその具体的内容を主張しない場合、錯誤にあたらない事実を錯誤として主張する場合等と同視される。）から、該給付の無効を前提とする被上告人らの本訴請求を理由がないものとして請求棄却の判決をすべきものである。 本件においては、第一審の準備手続終結後における被上告人らの仮定的主張を却下すべきことは多数意見の説くとおりであり、また、記録上窺われる本件訴訟の経緯にかんがみれば、新たな主張をする余地はないものと認められるから、結局、被上告人らは、本件金銭給付契約の無効原因たる錯誤の内容としてもつぱら宗教上の判断を必要とする事項のみを主張することに帰する。そうすると、本件金銭の給付が無効であることを前提とする被上告人らの本訴請求は、あらためて車実審理をするまでもなく理由のないことが被上告人らの主張自体に徴し明らかであるから、かような場合には、原審としては、民訴法三八八条の規定を適用して事件を第一審に差し戻すのではなく、ただちに自ら請求棄却の判決（後述の趣旨においては、控訴棄却の判決）をすべきであつたのである。しかるに、原審が錯誤の主張の成否について審理を尽くさせるため本件を第一審に差し戻すべきものとしたのは、結局、裁判所の審判権に関する法令の解釈を誤つたか、又は民訴法三八八条の規定の解釈適用を誤つたものというべきであり、この点において原判決は破棄を免れない。 以上の次第で、当裁判所としては、原判決を破棄し第一審判決を取り消して、被上告人らの本訴請求を棄却すべきところであるが、ただ、本件において、第一審裁判所がした訴却下の判決に対しては、第一審の原告である被上告人らのみが控訴し、第一審の被告である上告人は控訴していないから、いわゆる不利益変更禁止の法理（民訴法三八五条参照）により、第一審判決の結論を維持するほかなく、被上告人らの控訴を棄却するにとどめざるをえない（最高裁昭和二八年（オ）第七三七号同三〇年四月一二日第三小法廷判決・民集九巻四号四八八頁参照。） 以上に述べた趣旨において、私も、多数意見と結論を同じくするものである。 最高裁判所第三小法廷 裁判長 裁判官 横 井 大 三 裁判官 環 昌 一 裁判官 寺 田 治 郎 |
| 〇裁判所法（昭和二十二年法律第五十九号） （裁判所の権限） 第三条 裁判所は、日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し、その他法律において特に定める権限を有する。 ② 前項の規定は、行政機関が前審として審判することを妨げない。 ③ この法律の規定は、刑事について、別に法律で陪審の制度を設けることを妨げない。 |
私、実は、学生時代に宝塚市に生家がある友人がおりまして、大昔に一度だけお邪魔したことがあるのですが、長閑ないい町でした。宝塚市の人達もこの長閑さを守りたかったのかもしれませんが、この条例のように、自治体が自らの地域だけに適用される建築制限を課す条例というものは、そこかしこにあります。受験対策というよりも、合格後のためにも知っておいてください。
さて、結局、宝塚市は、最高裁まで負け続けて、その結果、件のパチンコ屋さんに損害賠償までされてしまうのですが、現在は、この条例の全部改正※がなされたことで、本件同様の中止命令違反者には、六箇月以下の懲役が可能になっています。まるやは、幼い頃、母親をパチンコ店に迎えに行った悲しい記憶があるので、特にパチンコ屋さんに同情はしませんが…
※「廃止制定」と「全部改正」（参議院法制局ホームページから）
この頁を読んでもらうと分かるのですが、廃止制定ではなく、全部改正をするということは、宝塚市の強い意思表示「最高裁で負けようが、パチンコ店の建築規制を止めるつもりはないぞ！俺達の戦いは、これからだ！」とも取れます。皆様も合格後は、法律家の仲間入りをするわけですから、こういったことも小ネタとして知っておけば、クライアントに「おっ」と思ってもらえるかもしれません。
少し長くなりすぎました。ごめんなさい。それでは、残り２問は、サクサクまいりましょう。
２ 平成29年度（問題45）条文型
（問題文）
ＡはＢに対して100 万円の売買代金債権を有していたが、同債権については、Ａ・Ｂ間で譲渡禁止特約が付されていた。しかし、Ａは、特約に違反して、上記100万円の売買代金債権をその弁済期経過後にＣに対して譲渡し、その後、Ａが、Ｂに対し、Ｃに譲渡した旨の通知をした。Ｂは、その通知があった後直ちに、Ａに対し、上記特約違反について抗議しようとしていた（出題者の意図は、Ｂが譲渡を承諾していないということの表現）ところ、Ｃが上記100万円の売買代金の支払を請求してきた。この場合に、Ｂは、Ｃの請求に応じなければならないかについて、民法の規定および判例に照らし、40 字程度で記述しなさい。
※ 下線、赤字などは、理解を助けるため、まるやが付したものです。
（センター解答）
ＢはＣが譲渡禁止特約につき善意かつ無重過失である場合には、請求に応じなければならない。
（まるや解説：標準）
冒頭でも述べましたが、試験当時の条文では、無重過失要件がありませんでしたが、現行条文には、その要件も記載されていますので、令和３年度は、同様の問題が純粋な条文問題として出題されています。（間に３年しかないので、サービス問題だったんでしょうね。）
| 平成29年4月1日 | 令和4年2月20日 |
| ○民法（明治二十九年法律第八十九号） （債権の譲渡性） 第四百六十六条 債権は、譲り渡すことができる。ただし、その性質がこれを許さないときは、この限りでない。 ２ 前項の規定は、当事者が反対の意思を表示した場合には、適用しない。ただし、その意思表示は、善意の第三者に対抗することができない。 |
○民法（明治二十九年法律第八十九号） （債権の譲渡性） 第四百六十六条 債権は、譲り渡すことができる。ただし、その性質がこれを許さないときは、この限りでない。 ２ 当事者が債権の譲渡を禁止し、又は制限する旨の意思表示（以下「譲渡制限の意思表示」という。）をしたときであっても、債権の譲渡は、その効力を妨げられない。 ３ 前項に規定する場合には、譲渡制限の意思表示がされたことを知り、又は重大な過失によって知らなかった譲受人その他の第三者に対しては、債務者は、その債務の履行を拒むことができ、かつ、譲渡人に対する弁済その他の債務を消滅させる事由をもってその第三者に対抗することができる。 ４ 前項の規定は、債務者が債務を履行しない場合において、同項に規定する第三者が相当の期間を定めて譲渡人への履行の催告をし、その期間内に履行がないときは、その債務者については、適用しない。 |
３ 平成29年度（問題46）条文型
（問題文）
不法行為による損害賠償請求権は、被害者またはその法定代理人が、①いつの時点から②何年間行使しないときに消滅するかについて、民法が規定する２つの場合を、40字程度で記述しなさい。
※ 丸数字及び赤字は、理解を助けるため、まるやが付したものです。
（センター解答）
損害および加害者を①知った時から②３年間、または①不法行為の時から②20年間、行使しない時。
（まるや解説：標準）
こちらも民法改正があったので、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権の消滅時効は、３年から５年に伸びています。（条文を付けておきます。）
なお、前回も書きましたが、「および」は「及び」と、「または」は「又は」と書くのが正しく、時点を表すのが「時」、場合を表すのが「とき」となります。
そして体言止めには句点を付けず、「とき」と「こと」には句点を付けるのが正しい用法です。
仮に、これらの用法を守って書いてある答案を減点するようなら「法律家の看板を降ろせ！」としか言いようがありません。
（現場合わせ）
損害及び加害者を①知った時から3年間又は不法行為の時から②20年間、権利を行使しないとき。（43文字）損害賠償請求権と書くと字数オーバーなので、単に権利としています。
| 平成29年4月1日 | 令和4年2月20日 |
| ○民法（明治二十九年法律第八十九号） （不法行為による損害賠償請求権の期間の制限） 第七百二十四条 不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から三年間行使しないときは、時効によって消滅する。不法行為の時から二十年を経過したときも、同様とする。 |
○民法（明治二十九年法律第八十九号） （不法行為による損害賠償請求権の消滅時効） 第七百二十四条 不法行為による損害賠償の請求権は、次に掲げる場合には、時効によって消滅する。 一 被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から三年間行使しないとき。 二 不法行為の時から二十年間行使しないとき。 （人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権の消滅時効） 第七百二十四条の二 人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権の消滅時効についての前条第一号の規定の適用については、同号中「三年間」とあるのは、「五年間」とする。 |
| （消滅時効の進行等） 第百六十六条 消滅時効は、権利を行使することができる時から進行する。 ２ 前項の規定は、始期付権利又は停止条件付権利の目的物を占有する第三者のために、その占有の開始の時から取得時効が進行することを妨げない。ただし、権利者は、その時効を中断するため、いつでも占有者の承認を求めることができる。 （債権等の消滅時効） 第百六十七条 債権は、十年間行使しないときは、消滅する。 ２ 債権又は所有権以外の財産権は、二十年間行使しないときは、消滅する。 |
（債権等の消滅時効） 第百六十六条 債権は、次に掲げる場合には、時効によって消滅する。 一 債権者が権利を行使することができることを知った時から五年間行使しないとき。 二 権利を行使することができる時から十年間行使しないとき。 ２ 債権又は所有権以外の財産権は、権利を行使することができる時から二十年間行使しないときは、時効によって消滅する。 ３ 前二項の規定は、始期付権利又は停止条件付権利の目的物を占有する第三者のために、その占有の開始の時から取得時効が進行することを妨げない。ただし、権利者は、その時効を更新するため、いつでも占有者の承認を求めることができる。（人の生命又は身体の侵害による損害賠償請求権の消滅時効） 第百六十七条 人の生命又は身体の侵害による損害賠償請求権の消滅時効についての前条第一項第二号の規定の適用については、同号中「十年間」とあるのは、「二十年間」とする。 |
（まるや解説：さらに先へ）
令和2年の民法改正では、時効を原則５年に統一しましたが、本件のような短期消滅時効も一部残っており、有名なものでは、賃金債権の時効が２年から５年ではなく３年に改正されたというものがあります。（退職金債権は５年です。）まあ、こんな細かいところ試験には出ないと思いますが、会社員の皆様には馴染みのある債権なので、書いておきます。
それでは、本日も、「今後とも、家内安全を第一に、無理のない範囲でお取り組みください。」と申し上げ、この辺りで切り上げさせていただきます。
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