（本日のコンテンツ）
１ 平成28年度（問題44）概念型
２ 平成28年度（問題45）条文型
３ 平成28年度（問題46）判例型
皆様、おはようございます。
本日から、６回に亘って行政書士試験研究センターに公開中の過去問分析を行いたいと思います。幸い平成28年度は、講学上の知識を問う概念型、条文の知識を問う条文型、判例の知識を問う判例型がそれぞれ一題でいい滑り出しな気がしています。
なお、しばらくは、やや過激な表現が混じるかもしれませんが、ギリギリの合格直後ということで御容赦ください。
１ 平成28年度（問題44）概念型
（問題文）
Ａ市は、Ａ市路上喫煙禁止条例を制定し、同市の指定した路上喫煙禁止区域内の路上で喫煙した者について、2万円以下のＡ過料を科す旨を定めている。Ｘは、路上喫煙禁止区域内の路上で喫煙し、同市が採用した路上喫煙指導員により発見された。この場合、Ｘに対するＡ過料を科すための手続は、①いかなる法律に定められており、また、①同法によれば、このＡ過料は、②いかなる機関により科されるか。さらに、③行政法学において、このような過料による制裁を何と呼んでいるか。40 字程度で記述しなさい。
（センター解答）
②A市長により①地方自治法の定める手続によって科され 、これを③秩序罰と呼ぶ。
※ 丸数字や下線などは、理解を助けるため、まるやが付したものです。
（まるや解説：標準）
「過料」と「秩序罰」の概念の理解ができていれば得点できますが、秩序罰は、概念として下式のように行政罰の一部をなしますので、この機に、「行政罰」と「行政刑罰」を加えて御自身の基本書（「合格革命2022基本テキスト」といった受験本でかまいません。以下このブログのカテゴリ行政書士において同じ。）で知識の刷り込みをしておいてください。
「行政罰」＝「行政刑罰」＋「秩序罰」
（まるや解説：さらに先へ）
実は、この問題は、地方自治法第255条の3を知っていても、少なくとも部分点はゲットできます。そして、この条文を知っていれば、問いかけが、いかなる「機関」なので、「普通地方公共団体の長たるＡ市長」と書きたいところですが、12文字も増えてしまうので、あちこち端折ってこんな感じでしょうか。
（現場合わせ）
手続は①地方自治法に定められ、②普通地方公共団体の長たるＡ市長が科し、行政法学で③秩序罰と呼ぶ。（45文字）
| ○地方自治法（昭和二十二年法律第六十七号） （過料処分の場合の手続） 第二百五十五条の三 ②普通地方公共団体の長が過料の処分をしようとする場合においては、過料の処分を受ける者に対し、あらかじめその旨を告知するとともに、弁明の機会を与えなければならない。 |
なお、この機に押さえておきたい事項としては、普通地方公共団体は、地方自治法第14条第３項の規定により、懲役２年を限度として、条例による罰則を科することができるということ、条例による過料を科することは普通地方公共団体の長の事務であることを合わせて覚えておきましょう。（法律による過料は、裁判所が科します。）
|
○地方自治法（昭和二十二年法律第六十七号）
第十四条 普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて第二条第二項の事務に関し、条例を制定することができる。
② 普通地方公共団体は、義務を課し、又は権利を制限するには、法令に特別の定めがある場合を除くほか、条例によらなければならない。
③ 普通地方公共団体は、法令に特別の定めがあるものを除くほか、その条例中に、条例に違反した者に対し、二年以下の懲役若しくは禁錮、百万円以下の罰金、拘留、科料若しくは没収の刑又は五万円以下の過料を科する旨の規定を設けることができる。
（担任事務）
第百四十九条 普通地方公共団体の長は、概ね左に掲げる事務を担任する。 一 普通地方公共団体の議会の議決を経べき事件につきその議案を提出すること。 二 予算を調製し、及びこれを執行すること。 三 地方税を賦課徴収し、分担金、使用料、加入金又は手数料を徴収し、及び過料を科すること。 四 決算を普通地方公共団体の議会の認定に付すること。 五 会計を監督すること。 六 財産を取得し、管理し、及び処分すること。 七 公の施設を設置し、管理し、及び廃止すること。 八 証書及び公文書類を保管すること。 九 前各号に定めるものを除く外、当該普通地方公共団体の事務を執行すること。 ○非訟事件手続法（平成二十三年法律第五十一号）
第五編 過料事件 （管轄裁判所） 第百十九条 過料事件（過料についての裁判の手続に係る非訟事件をいう。）は、他の法令に特別の定めがある場合を除き、当事者（過料の裁判がされた場合において、その裁判を受ける者となる者をいう。以下この編において同じ。）の普通裁判籍の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に属する。 （過料についての裁判等） 第百二十条 過料についての裁判には、理由を付さなければならない。 ２ 裁判所は、過料についての裁判をするに当たっては、あらかじめ、検察官の意見を聴くとともに、当事者の陳述を聴かなければならない。 ３ 過料についての裁判に対しては、当事者及び検察官に限り、即時抗告をすることができる。この場合において、当該即時抗告が過料の裁判に対するものであるときは、執行停止の効力を有する。 ４ 過料についての裁判の手続（その抗告審における手続を含む。次項において同じ。）に要する手続費用は、過料の裁判をした場合にあっては当該裁判を受けた者の負担とし、その他の場合にあっては国庫の負担とする。 ５ 過料の裁判に対して当事者から第三項の即時抗告があった場合において、抗告裁判所が当該即時抗告を理由があると認めて原裁判を取り消して更に過料についての裁判をしたときは、前項の規定にかかわらず、過料についての裁判の手続に要する手続費用は、国庫の負担とする。 （過料の裁判の執行） 第百二十一条 過料の裁判は、検察官の命令で執行する。この命令は、執行力のある債務名義と同一の効力を有する。 ２ 過料の裁判の執行は、民事執行法（昭和五十四年法律第四号）その他強制執行の手続に関する法令の規定に従ってする。ただし、執行をする前に裁判の送達をすることを要しない。 ３ 刑事訴訟法（昭和二十三年法律第百三十一号）第五百七条の規定は、過料の裁判の執行について準用する。 ４ 過料の裁判の執行があった後に当該裁判（以下この項において「原裁判」という。）に対して前条第三項の即時抗告があった場合において、抗告裁判所が当該即時抗告を理由があると認めて原裁判を取り消して更に過料の裁判をしたときは、その金額の限度において当該過料の裁判の執行があったものとみなす。この場合において、原裁判の執行によって得た金額が当該過料の金額を超えるときは、その超過額は、これを還付しなければならない。 （略式手続） 第百二十二条 裁判所は、第百二十条第二項の規定にかかわらず、相当と認めるときは、当事者の陳述を聴かないで過料についての裁判をすることができる。 ２ 前項の裁判に対しては、当事者及び検察官は、当該裁判の告知を受けた日から一週間の不変期間内に、当該裁判をした裁判所に異議の申立てをすることができる。この場合において、当該異議の申立てが過料の裁判に対するものであるときは、執行停止の効力を有する。 ３ 前項の異議の申立ては、次項の裁判があるまで、取り下げることができる。この場合において、当該異議の申立ては、遡ってその効力を失う。 ４ 適法な異議の申立てがあったときは、裁判所は、当事者の陳述を聴いて、更に過料についての裁判をしなければならない。 ５ 前項の規定によってすべき裁判が第一項の裁判と符合するときは、裁判所は、同項の裁判を認可しなければならない。ただし、同項の裁判の手続が法律に違反したものであるときは、この限りでない。 ６ 前項の規定により第一項の裁判を認可する場合を除き、第四項の規定によってすべき裁判においては、第一項の裁判を取り消さなければならない。 ７ 第百二十条第五項の規定は、第一項の規定による過料の裁判に対して当事者から第二項の異議の申立てがあった場合において、前項の規定により当該裁判を取り消して第四項の規定により更に過料についての裁判をしたときについて準用する。 ８ 前条第四項の規定は、第一項の規定による過料の裁判の執行があった後に当該裁判に対して第二項の異議の申立てがあった場合において、第六項の規定により当該裁判を取り消して第四項の規定により更に過料の裁判をしたときについて準用する。 |
２ 平成28年度（問題45）条文型
（問題文）
Ａは、Ｂとの間でＢ所有の甲土地（以下「甲」という。）につき売買契約（以下「契約」という。）を締結し、その後、契約に基づいて、Ｂに対し売買代金を完済して、Ｂから甲の引き渡しを受け、その旨の登記がなされた。ただ、甲については、契約の締結に先だって、ＢがＣから借り受けた金銭債務を担保するために、Ｃのために抵当権が設定され、その旨の登記がなされていた。この場合において、Ａは、Ｂに対し、Ｃの抵当権に関し、①どのようになったときに、②どのような主張をすることができるかについて、民法の規定に照らし、40 字程度で記述しなさい。なお、本問においては、Ａは、Ｃに対する第三者としての弁済、Ｃの請求に応じた代価弁済、または、Ｃに対する抵当権消滅請求は行わないものとする。
（センター解答１）
Aは抵当権の行使により甲の所有権を失ったときに、契約の解除を主張することができる。
（センター解答２）
Aは抵当権が実行されたときに、契約の解除と受けた損害の賠償請求を主張できる。
※ 丸数字や下線などは、理解を助けるため、まるやが付したものです。
（まるや解説：標準）
この問題は、民法改正があったので、「行政書士試験過去問集（伊藤塾）」では改題され、「みんなが欲しかった! 行政書士の5年過去問題集2021年度（ＴＡＣ）」では削除されています。
（まるや解説：怒）
ということになっているのですが、おそらく、本問が悪問なので、伊藤塾は、「引き渡しまでに抵当権が抹消されるはずだったんだけどできなかった」という事情を加えて、「契約の解除」を問う問題にしています。参考までに試験当時の該当条文と現行条文を付けておきますが、試験当時としても、伊藤塾が加えたような事情がないと、特に、私のような３Ｋ野郎であれば、試験現場で大混乱に陥ったと思います。
| 平成28年４月１日 | 令和４年２月13日 |
| 第三款 契約の解除 （解除権の行使） 第五百四十条 契約又は法律の規定により当事者の一方が解除権を有するときは、その解除は、相手方に対する意思表示によってする。 ２ 前項の意思表示は、撤回することができない。 |
第四款 契約の解除 （解除権の行使） 第五百四十条 契約又は法律の規定により当事者の一方が解除権を有するときは、その解除は、相手方に対する意思表示によってする。 ２ 前項の意思表示は、撤回することができない。 |
| （履行遅滞等による解除権） 第五百四十一条 当事者の一方がその債務を履行しない場合において、相手方が相当の期間を定めてその履行の催告をし、その期間内に履行がないときは、相手方は、契約の解除をすることができる。 （定期行為の履行遅滞による解除権） 第五百四十二条 契約の性質又は当事者の意思表示により、特定の日時又は一定の期間内に履行をしなければ契約をした目的を達することができない場合において、当事者の一方が履行をしないでその時期を経過したときは、相手方は、前条の催告をすることなく、直ちにその契約の解除をすることができる。 （履行不能による解除権） 第五百四十三条 履行の全部又は一部が不能となったときは、債権者は、契約の解除をすることができる。ただし、その債務の不履行が債務者の責めに帰することができない事由によるものであるときは、この限りでない。 |
（催告による解除） 第五百四十一条 当事者の一方がその債務を履行しない場合において、相手方が相当の期間を定めてその履行の催告をし、その期間内に履行がないときは、相手方は、契約の解除をすることができる。ただし、その期間を経過した時における債務の不履行がその契約及び取引上の社会通念に照らして軽微であるときは、この限りでない。 （催告によらない解除） 第五百四十二条 次に掲げる場合には、債権者は、前条の催告をすることなく、直ちに契約の解除をすることができる。 一 債務の全部の履行が不能であるとき。 二 債務者がその債務の全部の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき。 三 債務の一部の履行が不能である場合又は債務者がその債務の一部の履行を拒絶する意思を明確に表示した場合において、残存する部分のみでは契約をした目的を達することができないとき。 四 契約の性質又は当事者の意思表示により、特定の日時又は一定の期間内に履行をしなければ契約をした目的を達することができない場合において、債務者が履行をしないでその時期を経過したとき。 五 前各号に掲げる場合のほか、債務者がその債務の履行をせず、債権者が前条の催告をしても契約をした目的を達するのに足りる履行がされる見込みがないことが明らかであるとき。 ２ 次に掲げる場合には、債権者は、前条の催告をすることなく、直ちに契約の一部の解除をすることができる。 一 債務の一部の履行が不能であるとき。 二 債務者がその債務の一部の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき。 （債権者の責めに帰すべき事由による場合） 第五百四十三条 債務の不履行が債権者の責めに帰すべき事由によるものであるときは、債権者は、前二条の規定による契約の解除をすることができない。 |
| （契約の解除と同時履行） 第五百四十六条 第五百三十三条の規定は、前条の場合について準用する。 （催告による解除権の消滅） 第五百四十七条 解除権の行使について期間の定めがないときは、相手方は、解除権を有する者に対し、相当の期間を定めて、その期間内に解除をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、その期間内に解除の通知を受けないときは、解除権は、消滅する。 （解除権者の行為等による解除権の消滅） 第五百四十八条 解除権を有する者が自己の行為若しくは過失によって契約の目的物を著しく損傷し、若しくは返還することができなくなったとき、又は加工若しくは改造によってこれを他の種類の物に変えたときは、解除権は、消滅する。 ２ 契約の目的物が解除権を有する者の行為又は過失によらないで滅失し、又は損傷したときは、解除権は、消滅しない。 |
（解除権の不可分性） 第五百四十四条 当事者の一方が数人ある場合には、契約の解除は、その全員から又はその全員に対してのみ、することができる。 ２ 前項の場合において、解除権が当事者のうちの一人について消滅したときは、他の者についても消滅する。 （解除の効果） 第五百四十五条 当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。 ２ 前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。 ３ 第一項本文の場合において、金銭以外の物を返還するときは、その受領の時以後に生じた果実をも返還しなければならない。 ４ 解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。 （契約の解除と同時履行） 第五百四十六条 第五百三十三条の規定は、前条の場合について準用する。 （催告による解除権の消滅） 第五百四十七条 解除権の行使について期間の定めがないときは、相手方は、解除権を有する者に対し、相当の期間を定めて、その期間内に解除をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、その期間内に解除の通知を受けないときは、解除権は、消滅する。 （解除権者の故意による目的物の損傷等による解除権の消滅） 第五百四十八条 解除権を有する者が故意若しくは過失によって契約の目的物を著しく損傷し、若しくは返還することができなくなったとき、又は加工若しくは改造によってこれを他の種類の物に変えたときは、解除権は、消滅する。ただし、解除権を有する者がその解除権を有することを知らなかったときは、この限りでない。 |
建設業界におられる方であれば、抵当権付きの土地を買いに行くということは、何らかのプロジェクトを達成するために絶対に必要だからで、契約の解除という選択肢を採ると、プロジェクトの変更（最悪は、撤退）を余儀なくされると知っています。
そのため、本件のような書き方であれば、Ｃに対する第三者としての弁済、Ｃの請求に応じた代価弁済又はＣに対する抵当権消滅請求は行わない中で、綺麗な土地を手に入れる方法があるように読め、「そんな方法があったのか！」と顔面蒼白になり、当該方法を必死で考え出そうとして、試験現場で大混乱と相成るわけです。
なお、伊藤塾が改題で付けてくれたような条件があれば、よくある話ね～と、ある程度、フラットに考えることができるので、試験現場で次のような事項を思い浮かべて「契約の解除と損害賠償請求で書いとくか」になったと思われます。
- 代価弁済（§378）使えない
- 抵当権消滅請求（§379）使えない
- 第三者の弁済（§474）使えない
- 解除（§415、§540以下）仕方ない、これか
- 損害賠償請求（§416）解除なら、これも
（2022年02月21日追記）
とはいえ、試験現場では、素の問題文しかないのですから、「ダメだ、分からない。」と思ったときは、「これって悪問クソじゃね？」と思ってください。そうすれば、「悪問クソなんだし、大したこと訊いちゃいないんだろう。これは試験だから、実際のプロジェクトどうこうなんてあるわけないんだし、債務の全部の履行が不能になりました。どーしよーもありませーん、で、解除、損害賠償の流れでいいや」になるでしょう。要は、「大したこと訊いちゃいないんだろう。」と断定して、解答として書けるものを書けばいいのです。
| 〇民法（明治二十九年法律第八十九号） （代価弁済） 第三百七十八条 抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者のために消滅する。
（抵当権消滅請求）
第三百七十九条 抵当不動産の第三取得者は、第三百八十三条の定めるところにより、抵当権消滅請求をすることができる。（債務不履行による損害賠償）
第四百十五条 債務者がその債務の本旨に従った履行をしないとき又は債務の履行が不能であるときは、債権者は、これによって生じた損害の賠償を請求することができる。ただし、その債務の不履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして債務者の責めに帰することができない事由によるものであるときは、この限りでない。 ２ 前項の規定により損害賠償の請求をすることができる場合において、債権者は、次に掲げるときは、債務の履行に代わる損害賠償の請求をすることができる。 一 債務の履行が不能であるとき。 二 債務者がその債務の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき。 三 債務が契約によって生じたものである場合において、その契約が解除され、又は債務の不履行による契約の解除権が発生したとき。 （損害賠償の範囲） 第四百十六条 債務の不履行に対する損害賠償の請求は、これによって通常生ずべき損害の賠償をさせることをその目的とする。 ２ 特別の事情によって生じた損害であっても、当事者がその事情を予見すべきであったときは、債権者は、その賠償を請求することができる。 第四款 契約の解除
（解除権の行使） 第五百四十条 契約又は法律の規定により当事者の一方が解除権を有するときは、その解除は、相手方に対する意思表示によってする。 ２ 前項の意思表示は、撤回することができない。 （催告による解除） 第五百四十一条 当事者の一方がその債務を履行しない場合において、相手方が相当の期間を定めてその履行の催告をし、その期間内に履行がないときは、相手方は、契約の解除をすることができる。ただし、その期間を経過した時における債務の不履行がその契約及び取引上の社会通念に照らして軽微であるときは、この限りでない。 （催告によらない解除） 第五百四十二条 次に掲げる場合には、債権者は、前条の催告をすることなく、直ちに契約の解除をすることができる。 一 債務の全部の履行が不能であるとき。 二 債務者がその債務の全部の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき。 三 債務の一部の履行が不能である場合又は債務者がその債務の一部の履行を拒絶する意思を明確に表示した場合において、残存する部分のみでは契約をした目的を達することができないとき。 四 契約の性質又は当事者の意思表示により、特定の日時又は一定の期間内に履行をしなければ契約をした目的を達することができない場合において、債務者が履行をしないでその時期を経過したとき。 五 前各号に掲げる場合のほか、債務者がその債務の履行をせず、債権者が前条の催告をしても契約をした目的を達するのに足りる履行がされる見込みがないことが明らかであるとき。 ２ 次に掲げる場合には、債権者は、前条の催告をすることなく、直ちに契約の一部の解除をすることができる。 一 債務の一部の履行が不能であるとき。 二 債務者がその債務の一部の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき。 （債権者の責めに帰すべき事由による場合） 第五百四十三条 債務の不履行が債権者の責めに帰すべき事由によるものであるときは、債権者は、前二条の規定による契約の解除をすることができない。 （解除権の不可分性） 第五百四十四条 当事者の一方が数人ある場合には、契約の解除は、その全員から又はその全員に対してのみ、することができる。 ２ 前項の場合において、解除権が当事者のうちの一人について消滅したときは、他の者についても消滅する。 （解除の効果） 第五百四十五条 当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。 ２ 前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。 ３ 第一項本文の場合において、金銭以外の物を返還するときは、その受領の時以後に生じた果実をも返還しなければならない。 ４ 解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。 （契約の解除と同時履行） 第五百四十六条 第五百三十三条の規定は、前条の場合について準用する。 （催告による解除権の消滅） 第五百四十七条 解除権の行使について期間の定めがないときは、相手方は、解除権を有する者に対し、相当の期間を定めて、その期間内に解除をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、その期間内に解除の通知を受けないときは、解除権は、消滅する。 （解除権者の故意による目的物の損傷等による解除権の消滅） 第五百四十八条 解除権を有する者が故意若しくは過失によって契約の目的物を著しく損傷し、若しくは返還することができなくなったとき、又は加工若しくは改造によってこれを他の種類の物に変えたときは、解除権は、消滅する。ただし、解除権を有する者がその解除権を有することを知らなかったときは、この限りでない。 |
３ 平成28年度（問題46）判例型
（問題文）
民法の規定によれば、離婚の財産上の法的効果として、離婚した夫婦の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。判例は、離婚に伴う財産分与の目的ないし機能には3つの要素が含まれ得ると解している。この財産分与の3つの要素①②③の内容について、40字程度で記述しなさい。
（センター解答１）
①婚姻中の共同財産の清算及び②離婚後の一方の生計維持ならびに③精神的損害の賠償を含む。
（センター解答２）
①婚姻中の夫婦財産の清算、②離婚後生活に困窮する配偶者の扶養、③離婚に伴う慰謝料を含む。
※ 丸数字や下線などは、理解を助けるため、まるやが付したものです。
（まるや解説：標準）
判例の知識を問う問題です。実際の判例は、下表のようなものなので、なるべく判例の文言に忠実に書くとすれば、次のような解答になると思います。
なお、この機に、その下の財産分与の条文も確認しておいてください。
（現場合わせ）
①婚姻中の共同財産の清算分配並びに②離婚後の一方当事者の生計維持及び③慰謝料の三要素である。（４3文字）
細かい点ですが、法律上、「若しくは」、「又は」、「及び」、「並びに」は、全て漢字を使うこととされています。記述式は、少ない字数のやりくりになるので覚えておいてください。
なお、上記現場合わせの「及び」、「並びに」の置き方であれば、「離婚後の一方当事者」が「生計維持」と「慰謝料」に掛かりますので、②離婚後の一方当事者の生計維持と③離婚後の一方当事者の慰謝料を表現することになります。採点側は、「ならびに」を平仮名で書くような連中なので、この理屈を理解することができない可能性も高いですが、一応、文字を節約することができる小技として覚えておいてください。
| 主 文 本件上告を棄却する。 上告費用は上告人の負担とする。 理 由 上告代理人吉永嘉吉の上告理由第一点について。 本件慰藉料請求は、上告人と被上告人との間の婚姻関係の破綻を生ずる原因となつた上告人の虐待等、被上告人の身体、自由、名誉等を侵害する個別の違法行為を理由とするものではなく、被上告人において、上告人の有責行為により離婚をやむ なくされ精神的苦痛を被つたことを理由としてその損害の賠償を求めるものと解されるところ、このような損害は、離婚が成立してはじめて評価されるものであるから、個別の違法行為がありまたは婚姻関係が客観的に破綻したとしても、離婚の成 否がいまだ確定しない間であるのに右の損害を知りえたものとすることは相当でなく、相手方が有責と判断されて離婚を命ずる判決が確定するなど、離婚が成立したときにはじめて、離婚に至らしめた相手方の行為が不法行為であることを知り、か つ、損害の発生を確実に知つたこととなるものと解するのが相当である。原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）の確定した事実に照らせば、本件訴は上告人と被上告人との間の離婚の判決が確定した後三年内に提起されたことが明 らかであつて、訴提起当時本件慰藉料請求権につき消滅時効は完成していないものであり、原判決は、措辞適切を欠く部分もあるが、ひつきよう、右の趣旨により上告人の消滅時効の主張を排斥したものと解されるのであるから、その判断は正当と して是認することができる。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。 同第二点について。離婚における財産分与の制度は、夫婦が婚姻中に有していた実質上共同の財産を清算分配し、かつ、離婚後における一方の当事者の生計の維持をはかることを目的とするものであつて、分与を請求するにあたりその相手方たる当事者が離婚につき有責の者であることを必要とはしないから、財産分与の請求権は、相手方の有責な行為によつて離婚をやむなくされ精神的苦痛を被つたことに対する慰藉料の請求権とは、その性質を必ずしも同じくするものではない。したがつて、すでに財産分与がなされたからといつて、その後不法行為を理由として別途慰藉料の請求をすることは妨げられないというべきである。もつとも、裁判所が財産分与を命ずるかどうかならびに分与の額および方法を定めるについては、当事者双方におけるいつさいの事情を考慮すべきものであるから、分与の請求の相手方が離婚についての有責の配偶者であつて、その有責行為により離婚に至らしめたことにつき請求者の被つた精神的損害を賠償すべき義務を負うと認められるときには、右損害賠償のための給付をも含めて財産分与の額および方法を定めることもできると解すべきである。そして、財産分与として、右のように損害賠償の要素をも含めて給付がなされた場合には、さらに請求者が相手方の不法行為を理由に離婚そのものによる慰謝料の支払を請求したときに、その額を定めるにあたつては、右の趣旨において財産分与がなされている事情をも斟酌しなければならないのであり、このような財産分与によつて請求者の精神的苦痛がすべて慰藉されたものと認められるときには、もはや重ねて慰藉料の請求を認容することはできないものと解すべきである。しかし、財産分与がなされても、それが損害賠償の要素を含めた趣旨とは解せられないか、そうでないとしても、その額および方法において、請求者の精神的苦痛を慰藉するには足りないと認められるものであるときには、すでに財産分与を得たという一事によつて慰藉料請求権がすべて消滅するものではなく、別個に不法行為を理由として離婚 による慰藷料を請求することを妨げられないものと解するのが相当である。所論引用の判例（最高裁昭和二六年（オ）四六九号同三一年二月二一日第三小法廷判決、民集一〇巻二号一二四頁）は、財産分与を請求しうる立場にあることは離婚による慰藉料の請求を妨げるものではないとの趣旨を示したにすぎないものと解されるから、前記の見解は右判例に牴触しない。 本件において、原判決の確定したところによれば、さきの上告人と被上告人との間の離婚訴訟の判決は、上告人の責任のある離婚原因をも参酌したうえ、整理タンス一棹、水屋一個の財産分与を命じ、それによつて被上告人が右財産の分与を受けたというのであるけれども、原審は、これをもつて、離婚によつて被上告人の被つた精神的損害をすべて賠償する趣旨を含むものであるとは認定していないのである。のみならず、離婚につき上告人を有責と認めるべき原判決確定の事実関係（右離婚の判決中で認定された離婚原因もほぼこれと同様であることが記録上窺われる。）に照らし、右のごとき僅少な財産分与がなされたことは、被上告人の上告人に対する本訴慰藉料請求を許容することの妨げになるものではないと解すべきであり、また、右財産分与の事実を考慮しても、原判決の定めた慰藉料の額をとくに不当とすべき理由はなく、本訴請求の一部を認容した原判決の判断は、正当として是認することができる。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。 よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。 最高裁判所第二小法廷 裁判長裁判官 色 川 幸 太 郎 裁判官 村 上 朝 一 裁判官 岡 原 昌 男 裁判官 小 川 信 雄 |
| 〇民法（明治二十九年法律第八十九号） （財産分与） 第七百六十八条 協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。 ２ 前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚の時から二年を経過したときは、この限りでない。 ３ 前項の場合には、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。 |
正に蛇足ですが、まるやの長年の経験からは、浮気だの不倫だのがなければ、お互い文句はあっても、特に子供のいる場合、夫婦は、何となく続いていきます。破れ鍋に綴じ蓋ってやつです。
まあ、知り合いにも、「俺は常に本気」とか言って、離婚を繰り返してしまう人もいるのですが、私としては、平凡な幸せのため、「今後とも、家内安全を第一に、無理のない範囲でお取り組みください。」と申し上げ、本日は、この辺りといたします。
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